（來源．網頁截圖）
談判不成，誰的錯？
假設汽車公司 Toyota 手上有一個關鍵零件 — 點煙器，是所有在台灣銷售的汽車都必須配備的。而且 Toyota 曾經答應 Honda、Benz、BMW、Volvo 等汽車公司說只要它們需要，Toyota 願意用公平、合理與非歧視（Fair, Reasonable and Non-Discriminatory，「FRAND」）的條件賣點煙器給它們。
於是 BMW 跑去跟 Toyota 說：『賣點煙器給我吧，我願意用 FRAND 條件購買。』
兩家公司談了半天，卻沒有成交。
BMW 說：『Toyota 騙人！我已經提出 FRAND 的條件了，但它還是不願意賣給我！』
Toyota 說：『BMW 不要臉！我已經提出 FRAND 的條件了，但它還要殺價！』
誰對？很難講。當談判破裂時，外人其實很難判斷是 Toyota 沒誠意還是 BMW 不合理。
而且 FRAND 允許授權方依據對象的實力、競爭關係不同而變動條件，因此 Toyota 提給 BMW 的條件可以跟給 Volvo 的條件不同，如此一來，更難判斷到底是否為 FRAND 條件。
影響到消費者選擇，政府該怎麼介入？
麻煩的是，沒了點煙器，BMW 就無法在台灣銷售汽車了，而消費者也因此少了一個選擇。這時政府必須出來干預。
但假如你是政府，你該怎麼干預這個問題？如果你硬切一刀、硬設一個授權條件，會有兩個問題：
政府根本不懂汽車產業，硬設定條件只會把產業弄亂。
Toyota 跟 BMW 一定至少有一方覺得不公平、不夠 FRAND。硬塞的條件，通常雙方都會大喊不公平。
所以比較理想的方式是逼 Toyota 跟 BMW 好好談判，談出一個雙方都覺得 FRAND 的授權合約。但要怎麼樣逼兩個相互競爭、各懷鬼胎的人誠心誠意談判？
FTC 出馬調停 Google 與蘋果、微軟之間的爭議
當然，Toyota 跟 BMW 只是舉例，我要討論的其實是 Google （與子公司 Motorola）的標準關鍵專利（Standard Essential Patents，SEP）問題。
簡言之，Google 拿著 SEP（點煙器）告了幾家公司，特別是蘋果與微軟。Google 還要求蘋果與微軟禁止在美國銷售侵犯 Google 的 SEP 的產品，例如 iPad、iPhone 等。
蘋果說：『Google 當初同意要以 FRAND 條件授權點煙器給我，卻故意拖拖拉拉，不是真心的！』
Google 說：『我已經提供 FRAND 條件了，是蘋果不真心誠意的談，我只好申請禁制令！』
假設汽車公司 Toyota 手上有一個關鍵零件 — 點煙器，是所有在台灣銷售的汽車都必須配備的。而且 Toyota 曾經答應 Honda、Benz、BMW、Volvo 等汽車公司說只要它們需要，Toyota 願意用公平、合理與非歧視（Fair, Reasonable and Non-Discriminatory，「FRAND」）的條件賣點煙器給它們。
於是 BMW 跑去跟 Toyota 說：『賣點煙器給我吧，我願意用 FRAND 條件購買。』
兩家公司談了半天，卻沒有成交。
BMW 說：『Toyota 騙人！我已經提出 FRAND 的條件了，但它還是不願意賣給我！』
Toyota 說：『BMW 不要臉！我已經提出 FRAND 的條件了，但它還要殺價！』
誰對？很難講。當談判破裂時，外人其實很難判斷是 Toyota 沒誠意還是 BMW 不合理。
而且 FRAND 允許授權方依據對象的實力、競爭關係不同而變動條件，因此 Toyota 提給 BMW 的條件可以跟給 Volvo 的條件不同，如此一來，更難判斷到底是否為 FRAND 條件。
影響到消費者選擇，政府該怎麼介入？
麻煩的是，沒了點煙器，BMW 就無法在台灣銷售汽車了，而消費者也因此少了一個選擇。這時政府必須出來干預。
但假如你是政府，你該怎麼干預這個問題？如果你硬切一刀、硬設一個授權條件，會有兩個問題：
政府根本不懂汽車產業，硬設定條件只會把產業弄亂。
Toyota 跟 BMW 一定至少有一方覺得不公平、不夠 FRAND。硬塞的條件，通常雙方都會大喊不公平。
所以比較理想的方式是逼 Toyota 跟 BMW 好好談判，談出一個雙方都覺得 FRAND 的授權合約。但要怎麼樣逼兩個相互競爭、各懷鬼胎的人誠心誠意談判？
FTC 出馬調停 Google 與蘋果、微軟之間的爭議
當然，Toyota 跟 BMW 只是舉例，我要討論的其實是 Google （與子公司 Motorola）的標準關鍵專利（Standard Essential Patents，SEP）問題。
簡言之，Google 拿著 SEP（點煙器）告了幾家公司，特別是蘋果與微軟。Google 還要求蘋果與微軟禁止在美國銷售侵犯 Google 的 SEP 的產品，例如 iPad、iPhone 等。
蘋果說：『Google 當初同意要以 FRAND 條件授權點煙器給我，卻故意拖拖拉拉，不是真心的！』
Google 說：『我已經提供 FRAND 條件了，是蘋果不真心誠意的談，我只好申請禁制令！』
當兩人爭吵不休時，警長 — 美國政府 — 出馬了。出馬的單位叫公平交易委員會（Federal Trade Commission，「FTC」）。FTC 認為 Google 的行為是一種反競爭（anti-competition）。
但 FTC 面對同樣的難題：該如何讓雙方好好談判，卻又不失公平？
FTC 與 Google 的和解書
FTC 的解決之道不是硬設立一個條件，而是逼迫 Google 同意一個談判的流程。這個流程寫在 Google 與 FTC 最近達成的同意令（consent decree）中。同意令類似 Google 與 FTC 的和解書，原文在此 。
根據這套流程，如果 Google 認為蘋果侵犯其 SEP 專利，Google 不能直接向法院申請禁制令，除非 Google 先做以下2件事：
在 Google 申請禁制令前6個月，Google 必須先提供蘋果一個授權合約範本。如果蘋果簽了，爭議解決。
在 Google 向法院主張禁制令前60天，Google 必須給蘋果一個機會採取仲裁（arbitration）。如果蘋果接受採取仲裁，蘋果必須針對 Google 提出的合約範本，提出所有的爭議點。最後由仲裁人判斷每一個爭議點該採取 Google 或是蘋果的解釋。當仲裁完成，雙方必須簽訂最終的授權合約，爭議解決。
如果 Google 沒先做（1 ）與（2），Google 就不能向法院申請禁制令。如果蘋果（或微軟）不喜歡仲裁，跑去要求法院決定 FRAND 條件（尋求法院判決是一項權利），Google 也不能申請禁制令。
同意令的漏洞
這套流程基本上是逼迫 Google 率先提出授權合約第一版（first draft），給對方至少6個月的時間談判，並且鼓勵雙方用仲裁解決剩下的爭議點。
同意令中有一個「反擊條款」比較受人爭議。根據這項條款，如果 Google 先被對方「基於 SEP 申請禁制令」時，Google 可以直接申請禁制令「反擊」。
不過，有時候一個專利是否為 SEP 很難判斷，因此微軟便批評 Google 有可能藉這一條恐嚇別人不敢用 non-SEP 控告 Google。
政府的靈活手段，解決複雜爭議
這份和解書相當複雜，看得出 FTC 費了許多心思，讓它既逼迫雙方上談判桌，又不會過分的綁住 Google 的雙手。
嚴格說起來，這份同意令只對 Google 有強制性，對其他公司的行為沒有效力。但它提供了美國法院以及 ITC 很好的指南，作為未來調解其他 SEP 爭議的流程範本。
我介紹這份同意令，倒不是想討論它對 Google、蘋果或微軟商業上的影響，而是它證明了政府其實可以藉靈活的手段，建設性的解決像 SEP 這麼複雜的問題。
藉由這套流程的設計，FTC 沒有強加在 Google 一個硬性的授權條件，反而給了 Google 及另一方一個談判的「框架」，讓雙方在這框架內自行解決他們的問題。這展現了進步國家政府的老練：知道何時該出馬調停，但也知道該適度的閃一邊去，讓產業內的人士自己談判。
台灣也有許多法律僵局，不論是 Google Play 的付費爭議，到大學教授挪用經費的問題，一直都塞在法院裡，等待法官判決。這些問題都十分複雜，很難靠法官「一刀切」解決。同時，漫長的等待時間對消費者、企業以及政府三方都是一種空耗、浪費時間。
Google 與 FTC 的例子說明其實有更靈活、更符合產業現況的解決方式，只要相關單位勇於創新。一個進步的國家需要創新的企業，也需要聰明的政府。
本文獲「有物報告」授權刊登
bw01034245
2013年02月18日 17:21
以專利爭議的問題來討論所有政府管制案件，基本上是項錯誤。所以，個人認為本文作者立意很好，介紹完善，但結論顯然是跟內文搭不上。
哲學的瑞
2013年02月18日 14:57
hsupochun
2013年02月12日 22:07
這篇文章讀完，顯然喜歡事事學習老美的台灣政府，官員腦袋似乎沒有學到這點...
